Negociação, Conciliação, Mediação e Arbitragem: métodos adequados para soluções de conflitos

Quer aprender mais sobre Direito Civil? Hoje vamos tratar sobre negociação, conciliação, mediação e arbitragem como métodos para solucionar conflitos. Quer saber mais, então não deixa de ler o artigo completo! Este artigo foi escrito com a colaboração da colunista Tatiana Dias.

Instagram da Autora – @tatianavdias_

Texto de responsabilidade, criação e opinião do (a) Autor (a)!

Introdução

Há muita discussão no que se refere ao enfrentamento dos conflitos, já que a convivência humana, desde os tempos remotos, sempre foi uma tarefa árdua, havendo, muitas vezes, preponderância em atingir-se o bem-estar próprio em detrimento dos direitos do outro.

É importante frisar que o problema não é a existência do conflito em si, mas a forma de administrá-lo, e a busca por uma resolução justa é que é a questão crucial.

Durante muito tempo se utilizou a autotutela, fazendo uso de quaisquer meios, sejam violentos ou não, em busca da satisfação de seus próprios interesses. Felizmente, hoje essa prática é vedada pelo ordenamento jurídico e considerada crime!

É visível que a cultura do litígio permanece bem arraigada em nossa sociedade, e que ainda reside a busca pelo Judiciário, por meio de um terceiro togado, para a análise do litígio, possibilitando uma decisão a ser cumprida pelas partes conflitantes.

Todavia, esse modo de resolução nem sempre é o mais adequado ao caso, e daí surge a necessidade de outras formas de enfrentamento dos conflitos para melhor se adequar ao caso concreto, como também para fins de desburocratização e promover maior celeridade às relações desconstruídas que tenham necessidade de reparo.

Considerando essa problemática, têm-se como meios de solução de lides, as chamadasMASC – Métodos Adequados de Solução de Conflitos, anteriormente conhecidas como meios extrajudiciais, mas hoje denominadas como métodos adequados.

Nesse ínterim, iremos discorrer sucintamente sobre os métodos de autocomposição, sendo eles: a negociação, conciliação e mediação e sobre a arbitragem, que se enquadra como meio heterocompositivo.

Todos possuem características próprias a serem desenvolvidas, cabendo as partes ou profissionais do ramo a escolha do melhor meio para determinado conflito. Então, vamos aprender um pouco mais sobre cada método!

Da Negociação

A negociação é utilizada para divergências que não necessitam de uma intervenção e nem participação de um terceiro, alheio à situação conflitante. É adequada para aqueles casos que não envolvam afetividade entre as partes, e estas, por meio de um acordo (negócio) resolvem o conflito, que geralmente é de ordem material.

Ainda assim, é salutar mencionar que para utilização desse método pode haver participação dos advogados, que nomeados, exercerão o papel de representantes das partes que estão em conflito, mas, como método autocompositivo não há imposição de soluções por parte de terceiros.

Da Conciliação

Já na conciliação, há a necessidade de um terceiro que trabalhe na escuta do problema vivenciado entre as partes e as estimule a chegada de um acordo. Nesse meio, o conciliador sugere e propõe soluções para o conflito, cabendo às partes aceitarem ou não essa proposta.

Os tipos de conflitos adequados à conciliação são aqueles de natureza temporária e circunstancial, conforme alerta Juan Carlos Vezzulla (2001, p.43):

A conciliação como técnica é de grande utilidade nos problemas que não envolvem relacionamento entre as partes, o que permite trabalhar sobre a apresentação superficial (verdade formal ou posição) para alcançar uma solução de compromisso sem repercussão especial no futuro de suas vidas.

Portanto, na conciliação haverá acordo de vontades, com a orientação de um terceiro imparcial, o conciliador, que incentiva uma resolução construtiva ao caso em comento, trazendo sugestões para a solução do conflito.

Da Arbitragem

A arbitragem é o meio que mais se aproxima com o Judiciário, pois nessa modalidade há a figura do árbitro, que embora possa ser escolhido pelas partes, ele detém o poder de decisão, e esta tem validade de sentença e versa sobre direitos patrimoniais disponíveis, assim, dispõe o art.1º da Lei de Arbitragem nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996.

Portanto, se apresenta como um procedimento mais formal e onde há menor participação das partes no desenrolar do conflito. Geralmente se utiliza em casos que requeiram celeridade e conhecimento específicos, sendo na maioria das vezes, o árbitro um especialista da matéria.

Frise-se que, essa escolha pode ocorrer antes mesmo de haver conflito, por cláusula de compromisso contratual, já que existe duas espécies de arbitragem:

– A cláusula compromissória, que é justamente essa que nos referimos, prevista em contrato ou convenção, e,

– O compromisso arbitral, que é a escolha pelo método após a ocorrência do conflito. De toda forma, resulta-se em sentença que figura como título executivo judicial, cujo cumprimento se dará por via judicial, nos termos do artigo 515 do CPC.

Da Mediação

Por fim, temos a mediação, que se difere de todos os outros meios, por ser um método onde as próprias partes chegam a uma conclusão do que seria mais benéfico para ambas.

E, muito embora haja a figura de um terceiro, o mediador, este servirá, na verdade, como orientador, mas, sem trazer sugestões, atuando na construção de um diálogo que seja capaz de evidenciar os pontos convergentes, fortalecendo a cultura de que o conflito é natural a vida de qualquer indivíduo, e a forma de administrá-lo é que importará, se ele vai se perpetuar ou não como empecilho permanente na vida pessoal.

Vale a pena reforçar essa ideia nos dizeres da estudiosa Lilia Maia de Moraes Sales (2007, p.21):

Na mediação procurar evidenciar que o conflito é natural, inerente aos seres humanos. Sem o conflito seria impossível o progresso e provavelmente as relações sociais estariam estagnadas em algum momento da história. Se não houver insatisfação, as situações da vida permaneceriam iguais, constantes.

Isso demonstra a relevância do restabelecimento do diálogo, com a finalidade de retomar a autodeterminação das pessoas, para que haja uma reparação, não só material, dos danos sofridos, mas uma reparação moral, além da administração mais duradoura do conflito.

O Brasil vem fazendo uso desse método, amparado na certeza de que é um método eficiente no combate do conflito real, ou seja, há responsabilização pela insatisfação pessoal, que ensejou o aparecimento do conflito, que por sua vez, diferencia-se do conflito aparente, já que esse é visível a todos e por muitas vezes não corresponde ao verdadeiro embate entre as partes.

Adota-se, portanto, esse meio como instrumento de pacificação social, devido a sua constante mudança de paradigmas.

Assim, a mediação pode ser aplicada em diversos tipos de conflitos, como os de família, empresarial, saúde, ambiental, urbanos, vizinhança, consumidor, comunitário e etc., sendo ideal nas relações continuada.

Salienta-se, conforme propõe Haim Gruspum (2000), que os conflitos que tratam de sentimentos e situações frutos de relacionamentos – mágoas, frustrações, traições, amor, ódio, raiva – revelam-se adequados a mediação, podendo ser judicialmente, quando realizada depois de iniciado um processo jurisdicional, ou extrajudicialmente, conforme preceitua a Lei nº 13.140/2015, ou Lei de Mediação.

Da utilização dos métodos de resolução de conflitos no Judiciário e Extrajudicialmente

A Resolução 125 de 2010 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, implantou a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, no âmbito do Poder Judiciário, a fim de facilitar o acesso à justiça e o Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/15, com vigência em 2016, traz em seu artigo 3º e respectivos parágrafos, a possibilidade do Estado promover resoluções alternativas, sempre que possível, através da conciliação, da mediação e de outros métodos.

Dessa forma, há o incentivo para os operadores de direito na utilização dos métodos autocompositivos, assegurando o que se chama o sistema multiportas, pelas várias possibilidades, na busca da pacificação dos conflitos, podendo dessa forma fazer uso dos métodos de conciliação e mediação antes mesmo da instauração de uma demanda.

Essa inclusão representa um avanço para o sistema Judiciário, que pela sobrecarga de processos e número insuficiente de servidores, se torna moroso e pode se tornar ineficiente na qualidade de seus desfechos.

Ainda assim, as alternativas extrajudiciais de resolução de conflitos podem continuar a serem buscadas, como é o caso da arbitragem, onde, conforme já relatado, será eleito um terceiro para julgar o conflito.

É que, o artigo 167 do CPC preceituou, também, a criação de câmaras privadas de mediação e conciliação, com a possibilidade de criação de empresas devidamente capacitadas e habilitadas que, juntamente com os mediadores e conciliadores, buscam atuar na pacificação dos conflitos em caráter judicial e extrajudicial.

Conclusão

Por todo exposto, imprescindível manter o debate desse assunto, estimulando à busca pela justiça de forma mais ampla e facilitada, sempre com o intuito de trazer soluções eficientes e duradouras para as controvérsias, dando uma solução satisfatória para ambas as partes, motivadas pela premissa ganha-ganha, muito embora nem sempre seja possível a obtenção desse resultado.

Além do mais, a que se analisar o tipo de relação e objeto envolvido para a escolha da ferramenta (método) mais adequada para o tratamento do litígio, buscando amenizá-lo, ganhar mais tempo e ter o propósito do alcance da paz alcançado.

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução 125/2010. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Brasília, Conselho Nacional de Justiça, 2010a. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acesso em: 17 set. 2019.

________.Lei nº 9.307, de 23 de setembro 1996. Lei da Arbitragem. Diário Oficial da União, Brasília, 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso: 17.09.2019.

________.Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 2015b. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 17 set. 2019.

________.Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Diário Oficial da União, Brasília, 2015c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em: 17 set. 2019.

GRUSPUM, Haim. Mediação familiar – o mediador e a separação de casais com filhos. São Paulo: LTr, 2000.

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­SALES, Lilia Maia de Moraes. Educação em Direitos Humanos: Fortaleza: Expressão gráfica Editora, 2007.

VEZZULA, Juan Carlos. Mediação: guia para usuários e profissionais. Florianópolis: Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, 2001.

Panorama atual da mediação de conflitos no Brasil

Quer aprender mais sobre Direito Civil? Hoje vamos tratar sobre mediação de conflitos no Brasil. Quer saber mais, então não deixa de ler o artigo completo!

Este artigo foi escrito com a colaboração da colunista Silvia Fernandes, e aborda a seara do Direito Civil e Processual Civil, mais precisamente acerca do panorama atual da mediação de conflitos no Brasil. Instagram da Autora – @silvia_fersa.adv

Texto de responsabilidade, criação e opinião do (a) Autor (a)!

INTRODUÇÃO

A mediação veio de forma providencial para o Direito Brasileiro, que se depara com um panorama geral caótico, e com um Judiciário sucateado e desacreditado, principalmente pela demora e ineficiência em dar satisfação a quem recorre de seus serviços.

Assim, com a mudança do Código de Processo Civil em 2016, a mediação foi colocada em foco, por ser uma mudança substancial da lei de processo do país. Ou seja, a tentativa do legislador ao implementar as técnicas de mediação foi, entre outros benefícios, desafogar o Judiciário.

Desta forma, diante das milhares ações existentes no país, onde tem-se que estas chegarão ao impressionante número de 114,5 milhões em 2020, de acordo com a pesquisa realizadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no ano de 2013, percebe-se uma crescente necessidade de modificar a solução de conflitos tradicionais, para métodos autocompositivos que tragam satisfação ao constituinte.

Entretanto, os métodos autocompositivos encontram grande resistência de uma sociedade culturalmente litigante e enraizada, com costumes de levar ao outro a resolução de seus problemas, engessados no modo heterocompositivos e em seus resultados, onde somente uma parte sai com a satisfação do direito, ou em grande parte, com esta falsa sensação.

Sendo assim, a mediação no Direito Brasileiro, com o advento do novo CPC, se desdobra e demonstra suas nuances como meio satisfatório, rápido, imparcial, auxiliando no desenvolvimento reflexivo para melhor solucionar seus problemas.

Já para o estudioso no assunto em epígrafe, Adolfo Braga Neto, que em seu livro “A mediação de conflitos”, acredita que a mediação é um método dialógico de resolução de conflitos, que consiste na intervenção de um terceiro, que seja imparcial, escolhido em consenso, para tentar solucionar o conflito, senão vejamos:

A mediação, é um método dialógico de resolução de conflitos, consiste na intervenção de um terceiro, pessoa física, independente, imparcial, competente, diligente e escolhido em consenso, que coordena reuniões conjuntas ou separadas para que as pessoas envolvidas em conflitos construam conjuntamente a melhor e mais criativa solução. Este método, indicado pela Organização das Nações Unidas (ONU) como a mais adequada maneira de promoção da cultura da paz, pode ser empregado em inúmeras áreas. Costuma-se afirmar que é eficaz na resolução de qualquer tipo de conflito onde existam vínculos passados ou a ser desenvolvidos no futuro entre as pessoas, sejam físicas ou jurídicas. (BRAGA NETO, 2010, pag. 19).

Neste azo, a advocacia do futuro possui a grande responsabilidade de inserir técnicas de mediação, conciliação e arbitragem, advogando de maneira preventiva, para tentar diminuir as demandas do judiciário e tornar as querelas mais céleres e menos desgastantes para os envolvidos. Por isso a importância de se conhecer melhor o instituto da mediação!

  1. A mediação no Brasil

A mediação muitas vezes foi aplicada de forma errônea pelo Judiciário Brasileiro, por profissionais despreparados que, por inúmeras vezes forçavam um acordo para evitar a morosidade do próprio processo. Sendo estes profissionais desprovidos de técnicas básicas para cultivar nas pessoas reflexões na busca de uma solução real para seus conflitos.

Ademais, existe outro sério problema a ser enfrentado pela mediação: é que a sociedade atual necessita de uma imposição, para que o outro, neste caso um juiz, julgue a melhor solução para tal demanda, usando muitas vezes a sentença como uma muleta para resolução dos problemas, evitando assim, a modificação de hábitos, sendo esta mudança essencial para a entrada da mediação e a aplicação de seus métodos.

Desta feita, uma mudança de mentalidade se faz necessária, como posicionou com propriedade, a ex-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Gracie, senão vejamos:

Devemos terminar com o contencioso de massa. Não é mais possível que o Judiciário tenha que carimbar decisões semelhantes milhares de vezes”, declarou a ministra aposentada, que defendeu também uma “mudança de mentalidade” por parte de advogados e juízes para enfrentar o alto acervo de processos que hoje se acumula nos tribunais. (GRACIE, 2015 apud  SOUZA, 2015).

Com isso, é importante que se redescubra o conflito como algo positivo, pois as pessoas não são iguais e não se comportam igualmente perante o mesmo conflito. Deste modo, é importante analisarmos a formação do profissional que irá trabalhar com a mediação, ou seja, o (a) mediador (a).

Da formação do (a) mediador (a)

Faz-se mister o papel do (a) mediador (a), que procede uma incansável busca por conhecimento e aperfeiçoamento das técnicas de mediação, para então prestar um serviço de mediador com excelência.

É que, para atuar como mediador judicial é preciso ser graduado, há pelo menos dois anos, em qualquer área de formação, conforme dispõe o art. 11 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 – Lei de Mediação. Essa exigência não se aplica ao conciliador, que pode atuar antes de concluir o curso superior, desde que tenha recebido a adequada capacitação.

Desta maneira, os interessados em participar de curso de formação de mediadores judiciais, e de conciliadores, devem entrar em contato com o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC), ou, com os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) dos Tribunais.

Isto posto, a mediação deve ser vista como uma profissão em ascensão, em que se deve respeitar a autonomia das partes para elaborar um acordo que melhor às satisfaça, tendo como base as regras da mediação, dando liberdade para que os problemas e os sentimentos sejam percebidos e mediados para uma verdadeira solução.

É necessário, também, que o mediador esteja bem atento nas alegações das partes, para que possa reconhecer o conflito originário, evitando que se prolongue demais no tempo, passando a ser um problema secundário e tornando-se, assim, um verdadeiro espiral de conflitos.

Por isso, passamos a análise da participação do advogado e da advogada no processo de mediação.

Da participação do advogado e da advogada na mediação

Importante ressaltar a participação dos advogados na mediação, como auxiliares deste procedimento, para que não se desprenda demasiados recursos do mediador, e, seja a ação minada pela visão arcaica de profissionais que não conhecem bem a mediação, enxergando o procedimento como ineficaz. Assim, o equilíbrio se encontra quando a cooperação entre todas as partes funciona em harmonia, onde todos colaboram e ganham.

Como bem coloca a juíza Eutália Maciel Coutinho, quando afirma que “a presença do advogado é percebida como muito importante, inclusive no contato prévio com o cliente quando, além de realizar explicações preliminares sobre o processo, possibilita o reforço do discurso sobre as vantagens da mediação e, ainda, contribui para facilitar a escolha do mecanismo adequado à resolução do conflito específico”. (COUTINHO apud TJDF, 2013).

Consequentemente, a mediação deve ser vista como uma política pública, adotada por Estados de Direito contemporâneos, afim de garantir o acesso à justiça e a duração razoável do processo. Representando, assim, um progresso e assegurando os direitos e garantias constitucionais versadas na nossa Carta Magna, acarretando o empoderamento das partes, para que assim, autocomponham as soluções para seus problemas, com autonomia para buscar novos caminhos.

Para tanto, é importante destacar que, quando as demandas versarem sobre direito indisponível intransigível, somente o Poder Judiciário possui, atualmente, competência para dirimir, respeitando-se a blindagem processual da cláusula pétrea, prevista no artigo 5° da Constituição da República.

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Referências:

AZEVEDO, André Gomma de. Manual de Mediação Judicial. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2015.

ASSUMPÇÃO, Daniel Amorim. Código de Processo Civil Lei 13.105/2015 Comparado. Editora Método.

BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números permite gestão estratégica da Justiça há 10 anos. 2015. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79579-justica-em-numeros-permite-gestao-estrategica-da-justica-ha-10-anos&gt; Acesso em 13/03/2019.

CAPPELLETTI, Mauro. BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

JUNIOR, José Carlos Rocha. Melhor alternativa no processo de negociação (batna) e zona de possível acordo (zopa) – modelagem Harvard III. 2012. Disponível em < http://www.josecarlosjunior.com.br/josecarlosjunior/?p=166&gt; Acesso em 15/03/2019

NASCIMENTO, Dulce. Clube Mediação. Chiado Editora, 2013.

Revista Consultor Jurídico de março de 2015. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-mar-18/ellen-gracie-defende-fim-contencioso-massa>Acesso em 15/07/2016.

COUTINHO, Eutalia Maciel. Atuação do Advogado no Processo de Mediação. Jornal Correio Braziliense: 2013. Disponível em http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2013/atuacao-do-advogado-no-processo-de-mediacao-juiza-eutalia-maciel-coutinho. Acessado em 10/03/2019.

NETO, Adolfo Braga e SAMPAIO, Lia Regina Castaldi. O que é Mediação de Conflitos. Editora Brasiliense. 2010.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm – acessado em 28 de março de 2019.

http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-e-mediacao-portal-da-conciliacao/quero-ser-um-conciliador-mediador – acessado dia 29/03/2019.

Avianca indenizará em R$ 12 mil passageiro que teve mala extraviada

Você sabe quais são os seus direitos em relação ao extravio de bagagem?

Próxima semana farei uma mediação on-line, por intermédio do Tribunal de Justiça de São Paulo (JUSPRO), por meio de videoconferência e com mediador habilitado pelo TJ-SP.

Tal conferência se dará em relação à um caso idêntico, em que minha cliente teve, por 02 (duas) vezes, suas malas extraviadas, ou seja, na ida e na volta. Além disso, cada caso gera um dano diferente, haja vista que neste caso concreto minha cliente levava o enxoval do seu sobrinho, que não pode ser lavado a tempo, por conta do extravio.

Além disso, a companhia aérea pagou apenas $ 50,00 para que minha cliente comprasse roupas e objetos pessoais, em pleno frio dos Estados Unidos. Bem, repasso a vocês mais detalhes desta mediação e como devemos proceder.

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Aqui, segue o caso concreto, extraído do site do Tribunal de Justiça do Ceará (TJ/CE)

A 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) manteve a condenação de R$ 12 mil que a Oceanair Linhas Aéreas (Avianca) pagará para passageiro que teve bagagem extraviada. Para a relatora do processo, juíza convocada Rosilene Ferreira Facundo, o “ressarcimento presta-se a minimizar o desequilíbrio e aflição suportada pela vítima do dano”.

De acordo com os autos, o cliente comprou passagem aérea São Paulo/Fortaleza com conexão na cidade do Rio de Janeiro. Ao desembarcar na Capital cearense, em 26 de janeiro de 2013, percebeu que a mala havia sumido. Em seguida, dirigiu-se ao balcão da empresa e registrou reclamação.

Ele informou que a Carteira de Trabalho e Previdência Social, Certidão de Nascimento, documentação relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e ao seguro-desemprego, além de outros pertences estavam na mala. A Avianca ofereceu restituição de R$ 745,11, recusada pela vítima.

Por esse motivo, ajuizou ação de danos morais e materiais. Argumentou a impossibilidade de recuperação dos bens e ter sofrido transtornos. Na contestação, a empresa afirmou que prestou auxílio e inexiste dano material diante da ausência de comprovação dos itens.

Em agosto de 2016, o Juízo da 37ª Vara Cível da Capital determinou o pagamento de R$ 12 mil, a título de reparação moral. Já os danos materiais, foram indeferidos em razão da não comprovação.

A Avianca entrou com recurso (nº 0186658-39.2013.8.06.0001) no TJCE, reiterando os mesmos argumentos apresentados na contestação. O cliente pleiteou a majoração dos danos morais e a existência da reparação material.

Ao julgar a apelação, na última quarta-feira (28/03), a 1ª Câmara de Direito Privado manteve a decisão de 1º Grau, acompanhando o voto da relatora. “Não merece reparo a sentença quanto ao valor da indenização fixada em R$ 12 mil pelo magistrado a favor da promovente, uma vez que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”, concluiu a juíza Rosilene Facundo.

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