Destituição do poder familiar e a proteção do menor sob uma perspectiva humanizada

Este artigo foi escrito com a colaboração da colunista Allyne Molina, e aborda a seara do Direito das Famílias, mais precisamente acerca do poder familiar. Allyne é nossa colunista e escreve o seu primeiro artigo para o Blog, esperamos que gostem do tema. Saibam um pouco mais sobre a escritora:

Allyne é advogada do Ceará, atuante na seara de família e mestre em Direito.

Instagram da Autora: @allyne.marie

Texto de responsabilidade, criação e opinião do (a) Autor (a)!

Introdução

Instituído em Roma, o poder familiar, então chamado pátrio poder, concedia ao chefe de família a livre gerência de seus filhos, cabendo-lhe o direito de expô-los, mata-los, transferi-los a outrem e/ou entregá-los como indenização. Patrimonialmente, os filhos nada possuíam e tudo aquilo que adquiriam era destinado ao pai, salvo as dívidas.

Assim, com o passar do tempo e a influência do cristianismo, o poder familiar muniu-se de novos valores, constituindo-se de deveres categoricamente altruístas. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988 (CF) assinalou princípios que passaram a balizar as relações paterno-filiais, assegurando aos menores a legítima proteção e bem-estar.

Nessa lógica, o poder familiar passou a ser considerado como um direito concedido aos pais de cuidar de sua prole, revelando-se como um complexo de deveres daqueles para com estes. Sendo assim, a ênfase está no menor, ser que necessita de carinho e assistência, e não nos genitores, caracterizando o princípio da paternidade responsável. (CF, art. 226, § 7º)

No entanto, alguns aspectos precisam ser observados para que o poder familiar cumpra com sua funcionalidade, caso contrário não há sentido falar-se em tal instituto. Perante tal entendimento, o Código Civil de 2002 (CC), em seu art. 1.635, prevê os possíveis casos de extinção do poder familiar, estabelecendo que:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5 o, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Conforme o prescrito no dispositivo citado acima, observa-se que em alguns casos a extinção do poder familiar dar-se-á por ordem natural dos fatos, como, por exemplo, o antevisto nos incisos I e III. 

No entanto, para que ocorra o designado nos incisos II, IV e V faz-se necessário que haja um ato jurídico, endereçando, nesta oportunidade, especial atenção ao último destes.

Caracterizado por aspetos do Direito Penal, o art. 1.638 do Código Civil trata dos casos em que a perda do poder familiar se dará obrigatoriamente por sentença judicial. Sendo assim, é imprescindível que o Poder Judiciário seja acionado e com isso garanta a modificação ou a extinguirão de direitos, promovendo uma nova configuração familiar. 

Conforme o documento, isto ocorrerá pelos seguintes motivos:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.

Versando sobre a mesma questão, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art. 24, assegura que a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil. 

Para tanto, o art. 155 do ECA disciplina o procedimento a ser seguido em casos de perda ou suspensão do poder familiar, estabelecendo que terá início apenas após provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

No entanto, a lei não é clara quanto ao rol de pessoas que teriam o legítimo interesse, o que pode gerar dúvidas e/ou injustas deliberações aos casos concretos. Sendo assim, levanta-se o seguinte questionamento: É necessário que o interessado tenha laços familiares com o menor ou pode-se estender a pessoas que não possuam vínculo familiar ou de parentesco?

Entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

No que tange a esta questão, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) noticiou, aos dias 16 de outubro de 2019, a decisão onde definiu-se que a legitimidade ao pedido de destituição do poder familiar não restringe-se ao Ministério Público e/ou àqueles que possuam laços familiares ou de parentesco com o menor em questão, podendo também abarcar pessoas externas à esta relação, considerando sobretudo os princípios da proteção integral e do melhor interesse do menor.

Ao tratar do caso em tela, que corre em segredo de justiça, o STJ afirma ter reformado o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), o qual julgou extinta ação de destituição do poder familiar e de adoção por considerar caso de ilegitimidade ativa, pois a autora não possuía vínculo de parentesco com a criança, estando, portanto, desautorizada a propor tal demanda.

Sendo assim, o ministro Marco Buzzi, relator do recurso, apontou que “O foco central da medida de perda ou suspensão do poder familiar é, na sua essência, salvaguardar o bem-estar da criança ou do adolescente, motivo pelo qual a legitimidade para o pedido está atrelada à situação específica factual, notadamente diante dos complexos e muitas vezes intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico de amparo aos interesses e direitos de menores”.

Desta forma, defendendo que os casos devem ser avaliados com base em suas singularidades, o ministro Marco Buzzi afirmou que não há razão para extrair automaticamente da adotante a legitimidade para propor a ação, entendendo que a falta de vínculo familiar com o menor não seria causa suficiente para tal exclusão.

Por fim, pode-se entender que a destituição do poder familiar previsto no art. 1.638 do Código Civil perpassa por vários aspectos, sendo o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente o seu principal pilar. 

Por esta razão, não seria prudente sobrepor a ilegitimidade ativa ao dever socioestatal de cuidado e proteção aos menores, furtando destes o seu caráter subjetivamente humano a fim de cumprir a letra fria da lei – assim decidiu o STJ.


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Violência doméstica e a nova Lei que amplia hipóteses de perda do poder familiar

De acordo com a nova norma, perde o poder familiar quem praticar crimes contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, filhos ou descendentes. Sendo assim, importante destacar o que se entende por família. Então, vamos aprender um pouco mais sobre o assunto?

Este artigo foi escrito com a colaboração da colunista Mariluci Gonçalves, e aborda a seara do Direito Penal e Direito Civil, mais precisamente acerca da violência doméstica. Mariluci, ou simplesmente Malu, é nossa colunista e escreve o seu primeiro artigo para o Blog, esperamos que gostem do tema. Saibam um pouco mais sobre a escritora:

Mariluci é bacharela em Direito, profissional trilíngue, com vivência internacional acadêmica e profissional, expertise de mais de 10 anos na área de gestão comercial tendo atuado em empresas privadas nas áreas, farmacêutica, mestranda em Relações Internacionais na Argentina (pendente defesa), sendo Membro Assistente da Cátedra do Brasil no Centro de Estudos Sul Americanos – CENSUD – 2013/2015 – com os artigos publicados (“Las Manifestaciones Sociales en Brasl” e “Elecciones 2014 en Brasl”) em 2014 no respectivo Boletim Acadêmico do Instituto de Relações Internacionais – Argentina.

Instagram da Autora: @malugc08

Texto de responsabilidade, criação e opinião do (a) Autor (a)!

Introdução

De acordo com a nova norma, perde o poder familiar quem praticar crimes contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, filhos ou descendentes. Sendo assim, importante destacar o que se entende por família.

Da Família

A Constituição Federal, no artigo 226, dita que: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado[i]. Deste modo, destaca-se que a nossa lei maior determina a responsabilização por parte do Estado como garantidor do fundamento e do alicerce familiar de maneira adequada.

Uma coesa estrutura familiar é o desejo maior do Estado, no intuito de proporcionar à sociedade da qual essa mesma família faz parte, uma convivência organizada, harmônica, isenta e pacífica, sendo assim, toda conduta que venha a prejudicar essa lógica deve ser firmemente coibida.

Desta feita, retirar uma criança ou um incapaz de seu núcleo familiar naturalmente ou legalmente determinado, sem motivo de força maior, fere o bom senso e a racionalidade de um desenvolvimento correto, natural e proveitoso no contexto social e coletivo.

Nesse sentido, dispõe também o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA[ii] que a proteção integral, bem como todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, deve ser preservada de maneira eficaz, inclusive, com relação ao seio familiar apropriado para o desenvolvimento dos infantes.

Encontramos ainda, no mesmo dispositivo legal, a previsão de que a base familiar é de significativa importância para o desenvolvimento da criança, com o fito de ajustar o físico, mental, moral, espiritual e social, resguardando sempre, a dignidade dos menores.

Do Poder Familiar

O poder familiar está relacionado ao dever dos pais de sustento, guarda e educação dos filhos menores. Ou seja, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores de 18 anos.

Trata-se do antigo poder pátrio, expressão do Código de 1916, que considerava que o poder era exercido exclusivamente pelo pai. Assim, a mudança de nomenclatura se deu em 2009, pela Lei nº 12.010, e alterações no Código Civil. Desta forma, o poder familiar é dever conjunto dos pais, e a Constituição federal estabelece, em seu artigo 226, que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher“.

Da mesma forma, o ECA determina que o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe. A perda ou suspensão do poder familiar podem ser decretadas judicialmente, nos casso previstos em lei e na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações dos pais. 

O que mudou com a Nova Lei nº 13.715/18?

A Lei nº 13.715, de 24 de setembro de 2018, altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para dispor sobre hipóteses de perda do poder familiar pelo autor de determinados crimes contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente.

I – Da mudança no Código Penal

A Lei nº 13.715/18 altera o Código Penal, de forma a incluir, entre as possibilidades de perda de poder familiar, os crimes dolosos (com intenção) sujeitos a pena de reclusão cometidos contra descendentes, como netos, e contra pessoa que detém igual poder familiar ao do condenado, caso dos cônjuges e companheiros, até mesmo quando já divorciados. Vale também para os casos de tutelas, em que um adulto seja responsável pelo menor e por seus bens; e para os casos de curatela, quando o juiz atribui a um adulto capaz a responsabilidade por pessoa declarada judicialmente incapaz, devido à doença. 

Assim, a Lei nº 13.715/2018 alterou a redação do inciso II do art. 92 do Código Penal. Já o art. 92 prevê efeitos extrapenais específicos da condenação. Sendo assim, vejamos o que mudou:

Código Penal
Antes da Lei 13.715/2018 Depois da Lei 13.715/2018 (atualmente)
Art. 92. São também efeitos da condenação: (…) II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; Art. 92. São também efeitos da condenação: (…) II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;

II – Da mudança no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

A Lei nº 13.715/2018 também alterou o ECA com a mesma finalidade da mudança que foi realizada no Código Penal, senão vejamos:

ECA
Antes da Lei 13.715/2018 Depois da Lei 13.715/2018 (atualmente)
Art. 23. (…) (…) § 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha. Art. 23. (…) (…) § 2º  A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente.

III – Da mudança no Código Civil

Por fim, a Lei nº 13.715/2018 também alterou o Código Civil, inserindo um parágrafo único no art. 1.638 com a seguinte redação:

Art. 1.638. (…) Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:   I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;   II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.  

 

Do Poder Familiar e a da Vulnerabilidade do Menor

O escopo de dispor sobre novas hipóteses de perda do poder familiar pelo autor de determinados crimes contra outrem, igualmente titular do mesmo poder familiar, é uma óbvia e ansiada política mais ampla de combate a violência contra a mulher.

Nesse sentido, ao apresentar o projeto da referida lei já sancionada, a autora, deputada Laura Carneiro (DEM-RJ), argumentou que a violência contra mulheres tem aumentado em proporções alarmantes no Brasil, o que exigiria medidas mais concretas e mais eficazes para proteger também os filhos.[iii]

Ademais, a senadora Marta Suplicy (MDB-SP), relatora na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), disse considerar, na época em que a lei ainda estava tramitando, como o Projeto de Lei Complementar PLC) nº 13/18, que o mesmo viria para preencher lacunas na lei e significaria um avanço.

A mensagem trazida pelo projeto é clara: a reprovabilidade da conduta do homem que pratica crime doloso grave contra a mulher, ex-mulher, companheira ou ex-companheira, torna-o desprovido de condições morais para criar e educar os filhos comuns”,[iv] disse a senadora.

Antes dessa lei o genitor que cometesse crime contra outro genitor ainda poderia exercer seu poder familiar perante os filhos comuns, o que chega a ser minimamente imoral imaginar um pai responsável pelos filhos dos quais retirou a mãe, ceifando sua vida, ainda que respondesse criminalmente seu poder sobre a prole não seria atacado, haja vista que, na grande maioria dos casos a violência contra a mulher é presenciada pelos filhos e, por isso, acaba sendo também uma violência contra a criança. Ou seja, uma criança não pode se sentir bem e ter estabilidade emocional dentro do ambiente do agressor da mãe!

Noutro giro, questões como guarda compartilhada por famílias com histórico de violência (tema para um próximo artigo), bem como as visitações, tem sido um grande ponto de vulnerabilidade para mulheres em situação de violência. Na prática, muitos dos autores de violência usam a visitação para se aproximar das mulheres. Nesses casos o interesse [do homem] é realmente a criança ou é manter um vínculo com a mãe? Como conseguir proteger a mãe e a criança numa situação dessas?

A Lei nº 13.715 é restrita a algumas situações mais graves resultantes de violência familiar, mas já é um avanço significativo onde não havia antes nenhuma previsão específica do tema.

Da Aplicabilidade da nova Norma e sua efetividade

A Lei nº 13.715 cria uma clara divergência entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil. Assim, para o Estatuto da Criança e do Adolescente (Art. 23, §2º), a Lei nº 13.715 previu como hipótese de perda do poder familiar a “condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar”.

Ou seja, a prática pelo genitor-agressor de qualquer crime doloso sujeito à pena de reclusão contra a genitora-vítima deverá importar na destituição do poder familiar do autor da infração penal.

Entretanto, a mesma Lei nº 13.715, foi mais branda no Código Civil, haja vista que para este diploma não bastará a condenação genérica por crime doloso sujeito à pena de reclusão. O § Único, do Art. 1.638, exigirá para a perda do poder familiar, que o crime praticado contra a genitora-vítima sejam os seguintes: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; e, b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.

Já na hipótese de o titular do poder familiar/agressor praticar o chamado delito de Lesão Corporal Simples, do Art. 129, §9º, do Código Penal (Violência Doméstica), mesmo que diversas vezes contra a mesma vítima, nada acontecerá quanto ao seu direito de exercer o poder familiar, pois o Estatuto da Criança exigirá a pena de reclusão para o delito.

É que, o Art. 129, §9º, comina pena de detenção e o Código Civil, por sua vez, não admitirá a Lesão Corporal Simples como causa de perda do poder familiar, mesmo quando o crime se tratar de violência familiar contra a mulher.

Para a Lei nº 13.715 o menor poderá assistir a um de seus responsáveis, detentor do poder familiar (pai ou mãe), ser espancado todos os dias pelo outro, sem qualquer prejuízo na titularidade do poder familiar desse algoz doméstico. Desde que, do espancamento, a vítima fique prostrada e destruída em cima de uma cama, por no máximo 29 dias (vinte e nove) – (Art. 129, §1º, Inciso I, do Código Penal), quando, ainda, estaremos diante da hipótese de Lesão Corporal Simples. Ou seja, a reincidência na Lesão Corporal Simples tampouco importará para a nova Lei!

O que se pode verificar também, de flagrante divergência legislativa, é que muitas vezes estaremos diante de casos de crime doloso, sujeito à pena de reclusão contra outrem, igualmente titular do mesmo poder familiar que, de outro lado, não se constitua homicídio, feminicídio, lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher e, ainda, estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.

Outrossim, outra situação desconexa é o fato de a mesma Lei nº 13.715 exigir no Estatuto da Criança o trânsito em julgado da condenação, utilizando a expressão “a condenação criminal”. E no Código Civil, bastará a “prática contra a outrem”, dispensando, inclusive, a ação penal, podendo-se perquirir a culpa civil, sob o crivo da independência das instâncias civil e penal.

Neste caso não seria exigida a condenação penal sendo o exame da prova todo de responsabilidade do juízo cível.

Conclusão

Infelizmente, apesar de que seu objetivo final seja muito bem-vindo, em uma realidade de violência familiar cotidiana em nosso país, principalmente de violência contra mulheres, praticada por atuais e ex-companheiros e cônjuges, a Lei nº 13.715 acaba gerando muitas dúvidas e inseguranças sobre sua aplicabilidade prática, desafiando seus operadores a uma interpretação individual e precisa para cada caso.

Por fim, é preciso avaliar a legislação, haja vista ainda existir muitos pontos que precisam ser contemplados dentro da realidade vivida por milhares de lares no país, como a questão da perda do poder familiar somente em alguns crimes ditos mais graves, o que deixa de fora uma gama muito grande de outros atos violentos, que, também, merecem previsão legal e principalmente, dos quais os menores envolvidos também precisam ser resguardados.

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REFERÊNCIAS


[i]  BRASIL. Constituição da República, 1988.

[ii] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, 27/09/1990.

[iii] BARRETO WALDEMIR. Quem cometer crime contra cônjuge perderá a guarda dos filhos, decide Senado. Senado Notícias, 2018. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2018/08/08/quem-cometer-crime-contra-conjuge-perdera-a-guarda-dos-filhos-decide-senado&gt;.Acesso em março 2019.

[iv] BARRETO WALDEMIR. Quem cometer crime contra cônjuge perderá a guarda dos filhos, decide Senado. Senado Notícias, 2018. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2018/08/08/quem-cometer-crime-contra-conjuge-perdera-a-guarda-dos-filhos-decide-senado&gt;.Acesso em março 2019.