O direito de propriedade, o direito de construir e as tragédia urbanas: de quem é a culpa?

Este artigo foi escrito com a colaboração da colunista Tania Vaz, em coautoria com o arquiteto urbanista Rafael Trindade e aborda a seara do Direito Urbanístico, Direito Civil e Direito Administrativo e Direito Ambiental, mais precisamente acerca das obras irregulares e ilegais à luz do ordenamento jurídico vigente.

Instagram da Autora: @tania_vaz

e-mail do coautor: rafael.rafaarq@gmail.com

Texto de responsabilidade, criação e opinião do (a) Autor (a)!

Antes de adentrarmos a esta aula em formato de artigo, disponibilizamos um vídeo em nosso Canal no Youtube, que trata sobre licença e licenciamento ambiental, haja vista que para construir de forma correta, um dos documentos que o emrpeendedor irá necessitar, dependendo do porte do empreendimento, é a licença ambiental. Esperamos que gostem:

Introdução

Em que pese todos os acontecimentos negativos vividos nos últimos anos pela sociedade nas áreas da política, da economia, bem como nas áreas sociais e jurídica, são acontecimentos inerentes de um processo de transformação, de amadurecimento e necessários para uma sociedade que precisa passar para fase seguinte no jogo da vida, que é o crescimento sustentável. 

É que, o Direito fez e vem fazendo sua parte, haja vista a farta produção legiferante com a positivação de comandos normativos em várias áreas, ressaltando aqui aquelas que precisarão de um olhar atento do legislativo e do operador do direito, quanto a necessidade de novas regulações, em áreas que se encontram em franco desenvolvimento, como  a área da tecnologia e informação, da medicina, outras áreas que certamente ainda surgirão e a toda questão que envolva a cidade, pois a dinâmica que é reclama urgência em suas carências e deficiências.

Assim, mesmo com tanta legislação em vigor a sociedade vem assistindo, às vezes de perto, no mesmo bairro ou na mesma cidade, e às vezes pela mídia, tragédias como desabamentos, enchentes, muitas vezes com grande número de desabrigados, alagamentos em ruas causados por uma simples chuva, engarrafamentos em bairros que não suportam o fluxo de veículos, falta de transporte público ou transporte em número insuficiente em determinados bairros, enfim, um caos urbano.

A causa de muitas tragédias urbanas e do caos vivido nas cidades, sem aqui exaurir as possibilidades, deve-se às obras erigidas em áreas proibidas, como Áreas de Proteção Ambiental (APA), em áreas alagadiças, em faixas de servidão de dutos de gás, de água, de estradas, de linhas de transmissão de energia, obras sem observância ao gabarito permitido, ao recuo que deve ser observado, enfim, tudo acontecendo em total  desrespeito à legislação do ente federativo, haja vista que cada município tem sua normatização que regula as edificações no espaço urbano, seja para construir, seja para parcelar o solo, como no caso de loteamentos.

Neste sentido, construir, seja em propriedade privada ou pública, deve observância a legislação edilícia, tanto para quem constrói como para quem detém o poder de fiscalizar. Cada construção irregular ou ilegal tem impacto direto e indireto na vida do cidadão, que morará naquele lugar sem segurança jurídica e sem segurança na engenharia empregada, na cidade que se vê impactada, com trânsito caótico, ante a falta de um estudo de impacto de vizinhança, e, para a administração pública que se vê onerada, tendo que levar equipamentos urbanos e comunitários como escolas, hospitais e praças para núcleos urbanos formados ao arrepio da lei e sem planejamento.

Sendo assim, vamos entender um pouco mais sobre o direito de propriedade.

Do direito de propriedade

A propriedade tem amparo constitucional sob duas vertentes, a primeira sob o manto dos direitos e garantias fundamentais, positivada no art. 5º, inciso XXII do Título II, capítulo I da Constituição Federal e, a segunda, como um dos princípios da ordem econômica, positivada no art. 170, inciso II da Carta Política. Já na legislação infraconstitucional é matéria pertinente aos Direitos Reais, regulada no art. 1.225, inciso I, Livro III, título II, e art. 1.228 a 1.232, Título III do Código Civil, Lei 10.402/2002.

Diferente dos demais direitos reais, que são exercidos sobre coisa alheia e sobre coisa de terceiros, como no direito de superfície, servidões, direito de usufruto e habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, penhor, hipoteca, anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia e no direito de laje, inserido como direito real no Código Civil, através da Lei nº 13.465/17, o direito de propriedade é exercido sobre coisa própria.

Neste sentido, no artigo 1.228 do Código Civil pode-se encontrar o conceito de propriedade, que traz elencado as denominadas faculdades para uns na doutrina, e características para outros. Nesse artigo encontra-se as três características desse instituto, o primeiro é o direito de usar, que é dado ao proprietário para ocupar a coisa para o fim que se destina. O segundo é o direito de fruir, que é o poder de explorar a coisa economicamente, como por exemplo colher os frutos de sua plantação no quintal e vendê-las. Por último o direito de disposição, podendo o dono vender, reformar e até demolir seu imóvel.

Ainda no conceito de propriedade, encontra-se o direito de rever a coisa, rever o bem do possuidor injusto, de má-fé e do detentor. Ressalta-se que, o detentor, diferente do possuidor e do proprietário, utiliza o bem sempre em nome e em interesse alheio, neste azo, falta-lhe o animus inerente das ações possessórias.

Dessa forma o proprietário poderá intentar ação reivindicatória, fazendo juz ao direito de sequela, característico dos direitos reais. Frise-se que, conforme dito, a ação própria é a reivindicatória e não ação possessória, sendo esta cabível para possuidores, contra invasores e aquela cabível pelos proprietários contra o possuidor sem título.

Sem exaurir as características da propriedade, vale lembrar a quebra de paradigma do direito quando retirou o TER do centro das relações e passou a considerar o SER como ponto central das relações jurídicas, conforme se depreende do Código Civil de 2002, que nasceu à luz da ordem jurídica constitucional de 1988, inaugurando um Estado de direitos dos homens e não das coisas.

Desta feita, um direito considerado absoluto por muitos anos, como o direito de propriedade, é hoje um direito relativizado, é um direito que só caminha observado o  que prescreve todo o ordenamento jurídico, que avança desde que respeitados valores e princípios como a função social, a dignidade humana, a preservação do meio ambiente, do patrimônio  histórico e todos os direitos e limitações administrativas, eleitos pelo ente federativo como obrigatórios para determinada cidade, em sua legislação edilícia, como código de obras, lei de zoneamento, de parcelamento e em seu plano diretor.

Passamos a análise do direito de construir.

Do direito de construir

É um direito que nasce relativo, que nasce vinculado a leis, a normas e ao que o Poder Público exigir do particular. Óbvio que, dentro de um Estado democrático de direito essa exigência deve passar ao largo de ilegalidades e arbitrariedades, já que o direito de construir encontra limites no próprio ordenamento jurídico, não podendo a administração pública exceder de seu poder-dever em propiciar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar dos munícipes.

Quem quer construir deve respeito às normas vigentes, quem pretende edificar precisa de outorga do ente, ou seja, precisa de licença municipal para erigir uma obra.

Embora na doutrina a licença urbanística seja considerada como ato vinculado, merece reflexão e ponderação essa afirmação, eis que o caso concreto é que deve nortear o deferimento de uma licença ou de sua prorrogação, pois ao lado do direito de construir coexistem outros direitos, como os direitos de vizinhança contidos no capítulo V do Código Civil, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, preceito constitucional que objetiva a garantia de uma sadia qualidade de vida para as presentes e futuras gerações, e o direito a uma cidade que garanta a seus habitantes os direitos de morar, de ir e vir, de trabalhar, de ter lazer, enfim, uma cidade que ofereça  o bem-estar para seus habitantes.

Das tragédias urbanas sob o enfoque urbanístico

Cada dia fica mais evidente que as cidades não passam por um desenvolvimento, mas por um crescimento e, frise-se, desordenado. Nessa desordem, cada dia é um novo dia sob um olhar descomprometido com o passado e com o futuro, ou seja, sem planejamento.

Metaforizando, as cidades são costuradas como uma colcha de retalhos, onde cada pedaço de tecido tem sua textura e cor, ou seja, sua peculiaridade e sua especificidade, sendo costurados lado a lado, sem qualquer afinidade.

Nesta metáfora, cada pedaço de tecido é o homem ou sua comunidade, que chega, se instala sem perguntar e deixa para o Poder Público que, sem abonar sua deficiência no poder de fiscalizar, se vê obrigado a “remendar” este tecido entre os pedaços já costurados, já instalados. O remendo são as infraestruturas básicas, que garantem o direito digno à moradia, ou os equipamentos urbanos, que são instalados de forma emergencial. E assim, a cidade vai crescendo, sem rumo, remendada!

Entre estes remendos, ficam sempre buracos, que são os vãos abertos nesta grande colcha chamada cidade, suscetíveis a ocupações desordenadas. Ocupações que não participam da malha urbana e ficam à mercê dos aproveitadores, originando obras ilegais, aglomerações subnormais e/ou loteamentos clandestinos, aguardando um dia serem reintegrados ao traçado urbano. São remendos que saem caro para os cofres públicos e que têm validade vencida, causadores, muitas vezes, de tragédias assistidas pelo cidadão ao lado de sua moradia ou pelos noticiários.

As tragédias afloram como rasgos maiores, que são feitos nestes vãos, fruto da ocupação do solo sem atender aos padrões edilícios previstos em lei, ocupação de encostas, margem de rios, construções sem acompanhamento técnico, ruas abertas na calada da noite sem hierarquia viária, sem acesso a mobilidade urbana e sem redes de águas pluviais.

A cidade precisa entender, assumir e adotar novas práticas e novos comportamentos, pois só assim conseguirá transpor ocaos urbano e alcançará a naturalidade urbana. A legislação urbanística precisa ser menos lida e mais vivida por todos os atores envolvidos, precisa estar intrínseca na vida urbana.

O direito de construir e o direito de propriedade devem estar atrelados a função social da propriedade e estes entendidos, compreendidos e apreendidos pela população, não como um conceito individualista, mas coletivizado. O munícipe nesse processo é parte integrante e corresponsável pela construção da cidade, que é parte integrante do tecido urbano, como no exemplo acima citado, do retalho e da colcha.

Na urbes é preciso romper paradigmas, como fez o Direito, quando colocou o homem no centro das discussões e não mais a propriedade, devendo o cidadão exercer o SER a cidade e não o TER a cidade, pois desse entendimento fluirá a compreensão que ao se construir uma casa se estará construindo uma cidade.

Sendo assim, passamos a analisar 5 medidas que podem auxiliar a evitar novas tragédias urbanas.

Cinco medidas que podem ajudar a evitar tragédias urbanas

Sem a pretensão de apresentar fórmulas mágicas, mas com vontade de ver o direito cumprindo sua função na pacificação social de um problema complexo, com variantes de ordem cultural, moral, político, social e estrutural, onde se tem, de um lado a necessidade de moradia do indivíduo, e, de outro todas as variantes retro citadas, novos comportamentos e procedimentos administrativos podem ser eficazes, tais como:

1 – Agenda política clara e transparente quanto a questões urbanas –  A inserção de qualquer tema na agenda política passa pela análise quanto ao grau de importância para a sociedade no contexto atual. A inserção é feita pelo Executivo, mas sua definição pode contar com a ajuda do Poder legislativo, já que este edita leis e fiscaliza o Executivo. A mídia também pode ajudar, fazendo chegar à população informações comprometidas com a verdade. A sociedade pode ajudar nessa inserção de várias maneiras, seja na participação de conselhos, seja se articulando de forma a fazer chegar ao Executivo a vontade de um povo.

2 – Processo administrativo sustentável de licenciamento de obra – O procedimento administrativo, que tem por objeto licenciar obra, e ou, parcelamento do solo, requer pessoal técnico e habilitado, pois a análise do profissional deve passar pelo crivo técnico no âmbito construtivo, mas precisa estar integrada com uma visão sob o ponto de vista social, ambiental e econômico da cidade, onde será edificada determinada construção.

3 – Processo Administrativo de obra/parcelamento ilegal célere –  É pressuposto  para que a celeridade seja real no processo administrativo, que tem por objeto impedir edificações ou parcelamentos ilegais ou irregulares, que o tema faça parte da agenda política, como exposto no item primeiro, pois assim, a Administração Pública estará estruturada formalmente e materialmente para atender as demandas, ou seja, existência de legislação vigente, atualizada, capaz de acompanhar o crescimento da cidade e existência de órgão administrativo ocupado por pessoal técnico e qualificado para atuar nas demandas de ordem urbanística. Ressalta-se que, muitas vezes a Administração Pública é chamada para atuar quando o agir imediato pode ser a diferença entre a vida e a morte, em se evitar construções já iniciadas em áreas proibidas, em coibir parcelamentos clandestinos, devendo, nestes casos, se valer da autoexecutoriedade e do seu poder de polícia.

4 – Medida Judicial Célere – Com os meios alternativos de conflitos à disposição da Administração Pública, o judiciário deve ser a última alternativa, mas sendo necessário se socorrer deste, deve ser levado para a demanda a exata compreensão do conflito, para que o magistrado, ao decidir tenha como fundamento questões fáticas, específicas, peculiaridades e distintas daquela obra.  Nesse caso, a fundamentação técnica, elaborada por profissional com expertise, pode fazer a diferença entre a tragédia anunciada e a solução pacificada.

5 – Sinergia entre órgãos – Este item está em total sintonia com todo arcabouço jurídico pátrio, pois nada mais é que a cooperação que deve existir para atingimento de determinado fim, seja entre órgãos internos ou externos da administração. Na administração interna isso é inerente, quanto aos órgãos externos, pode-se firmar convênios com cartórios, Detran, com Conselhos de classe, como o Conselho de Corretores de imóveis, que pode contribuir para que as vendas ilegais não aconteçam, tudo a depender das necessidades locais.

Conclusão

O ordenamento de toda a cidade há que ser feito pelo Poder Público, com leis que atendam as demandas atuais, com um Plano Diretor capaz de direcionar a cidade para um crescimento ordenado, com pessoal qualificado e atuante nos processos administrativos, que têm por objeto licenciamento de obra e impedimento de obra ou parcelamento ilegal do solo.

Contudo, para que todo esse ordenamento perquirido possa ser factível é necessária uma reflexão acerca da responsabilidade individual de cada morador, de cada cidade, pois lei, ordem administrativa ou qualquer comando normativo, por si, não solucionam conflitos.

O ordenamento urbano, que objetiva o desenvolvimento sustentável, reclama uma ação em conjunto, onde todos os atores que vivem, moram, trabalham se locomovem e se divertem na cidade, sejam protagonistas. A responsabilidade do indivíduo que descarta lixo em lugar inadequado, do indivíduo que constrói em área proibida, como em Área de Proteção Ambiental, área insalubre, área alagadiça, encostas e área adensada, tudo de forma clandestina, precisa ser considerada quando da análise do caso concreto.

Nesse cenário, sem omitir a responsabilidade do Poder Público, onde não há resposta pronta para cada episódio, cada ação humana nas cidades é preciso ser repensada.

Email.: tanicvaz@yahoo.com.br

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